Excedencia y despido por falta de reingreso: aspectos clave

Es frecuente encontrar en las empresas casos en los que un trabajador que ha estado durante un determinado periodo en situación de excedencia solicita la reincorporación a su puesto de trabajo, encontrándose con que la empresa en cuestión no le reincorpora, aduciendo falta de vacante parar proceder al reingreso en ese momento, la simple negativa al reingreso (acompañada o no de otra justificación) o  no dando respuesta expresa a su solicitud.

Ante este tipo de actuaciones empresariales, ambas partes, empresario y trabajador, han de tener presentes, desde un punto de vista técnico, los siguientes aspectos clave, de cara a dilucidar si nos encontramos realmente ante un despido o no:

I.- Excedencia con reserva de puesto o sin ella en el momento de denegar la reincorporación

Tras la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23/09/2013, la cual corrige doctrina, tanto los supuestos de excedencia con reserva de puesto como los supuestos de excedencia con derecho de reingreso preferente se van a regir por los mismos parámetros a la hora de entender/interpretar que nos encontramos ante un despido o no.

La referida sentencia versa sobre la siguiente cuestión: ?determinar si en el supuesto de excedencia por cuidado de hijo, ex art. 46.3 ET [tras la reforma operada por la Ley 4/1995, de 23/Marzo], la empresa puede oponerse a la solicitud de reingreso alegando la inexistencia de vacante, y ?en su caso- las consecuencias que han de ligarse a dicha negativa a la reincorporación?.

Frente al supuesto de hecho, el Tribunal entiende que en los casos de reserva de puesto habremos de estar a lo actuado por la empresa en contestación a la petición de reincorporación, siendo en el caso de Autos una negativa actual al reingreso y no una cerrazón definitiva a la reincorporación del trabajador, por lo que no se puede anudar a tal comportamiento empresarial la acción y calificación del despido del trabajador. Para que se pueda acudir a la vía procesal de despido ha de haber, al igual que en el caso de las excedencias con derecho de reingreso preferente (esto es, sin reserva de puesto), una voluntad inequívoca de extinguir el contrato por parte de la empresa (actuaciones concluyentes encaminadas a la extinción contractual o a la falta de reconocimiento de su existencia), lo que, como digo, no se producía en el supuesto de la sentencia comentada.

La acción procesal adecuada en caso de denegación actual al reingreso (en cualquiera de los dos casos), pero dejando la puerta abierta a una futura incorporación, será la acción declarativa de existencia de vacante (y ejecutiva en el sentido de obligar a la empresa a que reingrese al trabajador), pudiendo reclamar indemnización de daños y perjuicios por el tiempo transcurrido desde la negativa a la reincorporación hasta el efectivo reingreso por resolución judicial (en principio, salvo acreditación de mayor daño, serían los salarios dejados de percibir en el referido periodo). Será el empresario quien tenga que acreditar que no hay vacante y que la plantilla está completa.

II.- Respuestas empresariales ante la petición de reincorporación al trabajo

De la respuesta empresarial, como he avanzado en el apartado anterior, dependerá que nos encontremos en un caso de despido por falta de reincorporación al puesto de trabajo o no. Veamos tres ejemplos típicos de denegación de reingreso (con independencia de tener derecho de reserva de puesto o de reingreso preferente):

  • Falta de contestación expresa por parte de la empresa: Ésta no supone la estimación de reincorporación por silencio empresarial. Para defender la existencia de un despido han de concurrir otras actuaciones empresariales que, inequívocamente, lleven a pensar que la empresa ha roto el vínculo contractual con el trabajador, como por ejemplo la contratación de personal indefinido en el mismo grupo profesional tras solicitar la incorporación.
  • Contestación expresa por parte de la empresa en la que indique la imposibilidad actual de reincorporación por falta de vacante adecuada o circunstancias análogas: Esta respuesta no supone el rechazo o ruptura del vínculo existente entre las partes; para que se pueda deducir esa voluntad de la respuesta empresarial, ésta ha de manifestar su postura inequívoca de extinguir el vínculo laboral o el reconocimiento de la inexistencia del mismo. Por tanto, en este supuesto, el empresario reconoce el derecho del trabajador al reingreso pero le niega en este momento la reincorporación, motivado en la inexistencia de vacante (hace tiempo escribí sobre las vacantes en la empresa, para acceder al artículo pinchad aquí). En caso de que el trabajador asuma dicha decisión, la situación de excedencia voluntaria se prorrogará tácitamente de forma automática y sin limitación temporal hasta que se produzca la vacante adecuada.
  • Denegación de la reincorporación (equiparable al despido en caso de encontrarnos en activo dentro de la empresa): Casos en que el empresario manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino una inequívoca voluntad de tener por extinguido el vínculo  laboral, debiendo el trabajador defender sus derechos a través de la acción por despido en el plazo de caducidad de 20 días hábiles (computados desde la contestación denegatoria de la empresa o desde que se solicita la reincorporación y ésta no se produce). Supuestos en los que se interpreta que hay despido:
    • La empresa no reconoce la condición de empleado al trabajador o contesta que su solicitud de reingreso la ha presentado de forma extemporánea;
    • Responde que se ha amortizado el puesto de trabajo del trabajador excedente;
    • Por cierre de la empresa incumpliendo los trámites exigidos a tal efecto.

III.- Calificación del despido

En el caso de la excedencia voluntaria, o de cualquier otro tipo, en la que exista una expectativa de reingreso (carente de reserva de puesto), si hubiera vacante adecuada en el momento de solicitar reincorporación se deberá reclamar la declaración de improcedencia  del despido, siempre y cuando la respuesta empresarial vaya en la línea apuntada en el apartado anterior.

La declaración de improcedencia del despido en sede judicial supone que el empresario deba optar entre la readmisión del trabajador abonando el pago de salarios de tramitación (son los dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia de improcedencia o hasta el momento en que el trabajador encontrase otro empleo) o el abono de la indemnización legal por despido. El abono de la indemnización determina la extinción del contrato de trabajo.

Tal declaración jurídica, la de improcedencia, también cabría asociarla a los casos de excedencia forzosa por nombramiento de cargo público en los que la empresa no proceda a la reincorporación del trabajador, tras el fin del periodo que dio lugar a la misma y siempre que se solicite en tiempo y forma el reingreso por parte de éste.

Mientras, en el caso de que el despido se produzca por la negativa al reingreso en una excedencia por guarda legal de hijo menor o familiar enfermo y carente de ingresos propios, los efectos de dicho despido serán los propios del despido nulo (reincorporación inmediata en las mismas condiciones laborales a las que tuviera el trabajador antes de iniciar la excedencia). La nulidad viene dada por Ley (Art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores) y la interpretación jurisprudencial del citado precepto queda contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21/02/2013.

IV.- Cálculo de la indemnización en caso de despido improcedente

La indemnización por despido improcedente se calcula a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos trabajados inferiores al año, y con un tope indemnizatorio de 24 mensualidades de salario. Como veremos, en el caso de despido tras excedencia, los dos parámetros de cálculo (salario y tiempo de servicios) tienen sus particularidades:

  • Antigüedad: De cara a establecer la indemnización por despido improcedente, es el tiempo de servicios prestados el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización por despido (no todo el tiempo desde que se inició la relación laboral), salvo que se hubiera pactado a título individual que la antigüedad operase a todos los efectos, quedando incluidos los del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Por tanto, en el caso de las excedencias forzosa por nombramiento de cargo público y voluntaria no se computa como periodo de servicios prestados a efectos de despido el periodo en que el contrato se encontraba en suspenso por tal motivo.

Respecto al caso de las excedencias por guarda legal, ya sea de hijo o familiar enfermo, al quedar calificado el despido, por imperativo legal, como nulo y, por tanto, no llevar aparejada la posible indemnización sino la obligada reincorporación al trabajo más el abono de los salarios de tramitación, no tiene trascendencia a estos efectos la consideración o no del cómputo del periodo de excedencia como tiempo trabajado. Dicho lo cual, parece lógico entender que si en un momento dado las partes acuerdan la salida indemnizada del trabajador (desechando la reincorporación al puesto de trabajo) en estos casos, se compute para el cálculo indemnizatorio también el periodo de excedencia  (así lo ha entendido, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en Sentencia del 16/02/2010).

También puede darse el supuesto de que la excedencia se hubiera disfrutado tiempo antes de producirse el despido, en cuyo caso estaremos a las reglas comentadas en función de la modalidad de excedencia.

  • Salario regulador: La indemnización ha de calcularse sobre la base del salario que debería haber cobrado el trabajador de haber sido reincorporado y no sobre el que percibía en la fecha en que comenzó la excedencia. Esto es así, bajo mi criterio, atendiendo a dos cuestiones: 1) La jurisprudencia dispone que el salario regulador será el del mes previo al del despido (o el de los 365 días previos, caso de ser salario variable), por lo que yo entiendo que hay que tomar el del mes previo al que se deniega la reincorporación (o se produce el despido); 2) El propio Tribunal Supremo en Sentencia de 19/04/1986, ha dispuesto que el salario a abonar a un trabajador excedente no reincorporado en la empresa de forma injustificada, como indemnización por lucro cesante, el correspondiente a “la cifra del salario que de haber sido readmitida la demandante, hubiera percibido“.

Tras todo lo expuesto, me “despido” esperando haberos servido de ayuda.

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